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헌법학에 헌법 보장이라는 논의가 있는데 이는 헌법 규범의 폐기나 침해로부터 헌법을 보호·존속시켜 안정성과 실효성·규범성을 확보하는 것과 관련된 것이다. 국민의 기본권 보장을 위한 최고 규범인 헌법이 침해되면 국민의 기본권이 침해될 수 있다. 그러므로 헌법 보장은 필수이고 헌법을 위반한 공권력은 제거해야 헌법의 실효성·강제성·안정성이 유지될 수 있다.
헌법을 수호하는 주체가 어느 국가기관이어야 하는가를 놓고 독일 바이마르 공화국 말기인 1930년대에 칼 슈미트(Carl Schmitt)와 한스 켈젠(Hans Kelsen) 간에 유명한 ‘헌법수호자 논쟁’이 있었다.
칼 슈미트는 정당들의 각축장인 국회는 헌법 보장의 역할을 다할 수 없고 법원의 판결이 정당의 자의적인 법 해석의 대변으로변질될 수 있어 헌법 수호자 역할은 국민에 의해 선출된 중립적 권력인 대통령이 맡아야 한다고 주장했다. 이에 대해 한스 켈젠은 헌법 보장이란 헌법을 위반한 법률을 저지하기 위한 수단을 의미하므로 헌법 수호의 역할을 의회에 대립하는 대통령의 수중에서만 구할 게 아니라 대통령·의회·헌법재판소가 다 같이 맡아야 한다고 했다. 이 논쟁은 당시 히틀러의 나치당 출현으로 위기에 처했던 바이마르 공화국의 상황과 밀접한 관련이 있는데, 민주당의 ‘입법 독재’로 위기에 처한 대한민국의 현실도 바이마르 공화국과 유사한 면이 있지 않나 싶다.
오늘날은 의회·행정부와 그 수반인 대통령·헌법재판소를 포함한 사법부 모두에게 헌법 수호의 의무가 있다는 데 의견이 일치한다. 공무원에게 헌법 준수를 서약하게 하고 직업공무원의 정치적 중립성을 보장한 것은 헌법 수호자로서 공무원의 역할을 제도화한 것이다. 그러나 권력을 가진 국가기관이나 공무원은 언제든지 권력을 남용해 헌법을 침해할 위험이 있어서 이들에게만 헌법 수호 역할을 맡길 수는 없다. 그래서 현대에는 최종적인 헌법해석 기관인 헌법재판소의 기능이 부각된다. 하지만 궁극적인 수호자는 바로 헌법을 제정한 국민일 것이다.
현행 헌법에서는 헌법 보장의 권한과 의무가 헌법기관별로 골고루 분산되어 있는데 법원에는 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청할 권한, 명령·규칙·처분이 헌법이나 법률에 위반되는지를 심사할 권한, 행정재판권, 공무원의 위헌적인 직무행위로 인한 국가배상에 관한 재판을 담당할 권한 등이 있다. 헌법재판소에는 위헌법률심판, 고위공무원의 헌법위반 직무행위에 대한 탄핵심판, 정당에 대한 해산심판, 국가기관 간·국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 간의 권한쟁의에 관한 심판, 헌법소원심판 권한 같은 것들이 있다.
최종 헌법수호자인 국민은 헌법개정안에 대한 국민투표권을 갖는다. 위헌적인 헌법 개정안은 국민투표로 부결시켜 헌법을 수호할 수 있다. 헌법에 명시되어 있지는 않지만 초실정법적 권리인 저항권도 논의된다. “3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19 민주이념을 계승하고”라는 헌법전문을 저항권의 근거로 보는 견해가 유력하다.
문제는 국회와 대통령에게 있는데 우선 국회에는 국무총리·국무위원에 대한 해임건의권, 탄핵소추권, 주권의 제약에 관한 조약 체결·비준에 대한 동의권, 국정감사·조사권 등의 권한이 있다. 그런데 절대다수 의석을 점한 야권이 헌법 보장과 무관하게 대통령을 임기 중에 하차시키려고 탄핵소추권을 남용하는 현실이 목도되고 있다.
그래서 칼 슈미트도 지적했지만 헌법 보장을 위해서는 대통령의 역할이 중요하다. 대통령에게는 국가의 독립·영토의 보전·국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무와 취임 시 헌법준수의무 선서, 국가위기 시 헌법 수호를 위한 긴급명령·긴급재정경제명령 발령권, 계엄선포권 같은 권한이 있다.
윤석열 대통령이 지금까지 아홉 번 행사한 법률안 거부권도 국회의 위헌적인 법안 제정을 막기 위해 대통령에게 부여한 헌법 보장 수단이다. 더불어민주당은 대통령의 거부권 행사를 자꾸 유도해서 이를 탄핵 사유로 삼으려는 것 같은데 이는 정당한 헌법 보장 수단을 왜곡되게 해석한 것이다. 정당의 목적·활동이 민주적 기본질서에 위배될 때 정부는 헌법재판소에 해산심판을 제소할 수 있는데 이것도 행정부 수반인 대통령의 권한으로 볼 수 있다. 일각에서는 당 대표의 사법리스크 방어를 위해 탄핵소추를 남발하여 검찰청까지 폐지하려는 민주당을 대통령이 나서 헌법재판소에 제소해야 한다는 목소리마저 나오고 있다.
제도 자체가 헌법 보장인 것도 있다. 공무원의 정치적 중립 보장과 군인의 정치적 중립성 준수의무가 그것이다. 얼마 전 채상병특검법 입법청문회에서 여당 의원들이 현역 군인을 범죄자인양 몰아붙이고 모욕을 줬는데 이는 군의 정치적 중립성을 보장해야 할 국가기관이 앞장서서 군의 정치적 중립을 훼손한 것이다. 항명죄로 재판받는 중인 해병대 박정훈 수사단장도 청문회장에서 특검이 필요하다며 민주당 입장을 대변했다. 그가 항명 사건 재판에 나가면서 추미애·이준석 등 현역 의원을 대동한 것 역시 헌법상 군의 정치적 중립의무룰 위반한 것이다. 이것만으로도 충분히 파면·해임 사유가 될 수 있다.
이재명의 사당으로 변질된 민주당이 장악한 국회에 의해 헌법 보장이 흔들리는 현실을 목도하고 있다. 헌법 수호를 위해 법원과 헌법재판소, 무엇보다 대통령이 제 역할을 다해야 할 것이다.
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